Dei Delitti (di una legge) e delle Pene (di tanti bambini)



Recentemente, Niccolò Zanotelli ha commentato uno dei miei articoli che trattava dell’attuale legge sull’affidamento esclusivo dei minori e sulle molte responsabilità che ha nell’aver creato una situazione di profonda ingiustizia giudiziaria nel nostro Paese.

Dato che il commento del signor Zanotelli era alquanto articolato, ho deciso di scrivere un nuovo articolo in modo da dare una risposta altrettanto articolata avvalendomi anche dell’ausilio del Prof. Marino Maglietta, Presidente di «Crescere Insieme» e del Dott. Fabio Nestola, Presidente dell’Associazione «EX».

Dice N. Zanotelli:
La giurisprudenza ritiene che fino ai 14 anni la potestà esclusiva del minore spetti, con rare eccezioni, alla madre, perché ritenuta più idonea al suo mantenimento, educazione ed istruzione. Tale prassi è giustificata dell’importanza attribuita alla figura materna nello sviluppo psico-fisico del fanciullo.

Risponde D. de Judicibus:
Tale assunzione nasce da pregiudizi e da una cultura maschilista e sessista che ancora vede la madre quale unica deputata a crescere ed educare i figli, soprattutto se piccoli. Questa sottocultura cerca in concetti come quello dell’istinto materno una propria giustificazione pseudopsicologica. La moderna psicologia, tuttavia, afferma come l’istinto materno sia solo un mito così come è un mito la presunta maggiore capacità delle donne di occuparsi della prole e della casa rispetto agli uomini. Tali affermazioni non sono poi così differenti dalle pretese maschiliste che volevano le donne meno adatte degli uomini a lavorare fuori casa solo perché la cultura maschilista aveva fino a quel momento impedito loro di dimostrare le loro effettive capacità in campi storicamente ritenuti maschili. Oggi, a quei padri, soprattutto separati, che rivendicano a gran voce il loro ruolo, viene parimenti impedito di esercitarlo giustificando la cosa con il fatto che sono pochi gli uomini che in effetti si prendono cura attivamente della prole. E sempre pochi resteranno, finché persevererà questa cultura sessista e discriminatoria.

Esiste un’ampia bibliografia a riguardo. Solo per nominare alcuni autori, Andrew Samuels («Il padre», Borla, Roma, 1985) afferma che «l’equazione donna-madre, nella nostra cultura, è stata portata fino ad un limite idealistico, che non esiste una vera e propria Weltanschaung femminile, ma una relazione elettiva che lega la madre al suo bambino e che non è estensibile agli altri bambini o ai mariti o agli amici.»
Jacques Lacan («Scritti», Einaudi, Torino, 1974) afferma che «quando il padre è "assente", l’individuo vive l’assenza di un investimento precedente, una sorta di buco transgenerazionale. La paternità è una rete di significati immaginari, simbolici e reali che si estende a tutta una stirpe.»
Sarah Blaffer Hrdy («Istinto Materno», Sperling & Kupfer Editori, 2001) afferma che «il concetto di istinto materno come spirito di sacrificio, dedizione e gentilezza non è solo un mito, è una clamorosa mistificazione. Basta osservare la Natura per verificare che in tutto il regno animale le cure materne non sono affatto scontate, ma dipendono dalle decisioni delle femmine in merito alla possibilità di sopravvivenza della prole e di se stesse. E che non è il maschio, bensì la femmina a sovrintendere e controllare il perpetuarsi della specie. Con qualunque mezzo.»
Corrado Pontalti («Semplicemente Padri», Anno XXII – N. 11 novembre 1999) afferma che «è nata la definizione di "nuovo padre" intorno alla quale un doppio registro organizza l’immaginario collettivo: determina la funzione di collaboratore domestico nei quotidiani lavori casalinghi, la disponibilità ad accudire i figli e soprattutto i figli piccoli. Dalla lavatrice al biberon! Poi si trova subito qualche studioso, ben amplificato dai mass media, che chiama questi padri col nomignolo di "mammi". E il gioco dell’oca ritorna alla casella di partenza.» Ovvero, non si riesce a immaginare un padre amorevole senza volergli attribuire automaticamente il ruolo di "madre". Di nuovo sessismo e pregiudizio.

Dice N. Zanotelli:
Quando il minore ha raggiunto tale maturità (14 anni) potrà influenzare le decisioni del giudice circa l’affidamento. Si evitano tuttavia pratiche lesive per il minore quali affidamenti a periodi alterni o il distacco dei figli (uno con la madre e uno col padre).

Risponde D. de Judicibus:
Tanto per cominciare esiste qui un equivoco madornale: una cosa è l’affidamento, una cosa la collocazione. Affidamento vuol dire responsabilità, ovvero impegno. Affidare i figli a entrambi i genitori vuol dire semplicemente confermare, dove non esista motivo per non farlo, l’idoneità di entrambi i genitori a svolgere quello che l’art. 30 della Costituzione definisce un diritto/dovere. Che i figli stiano preferenzialmente presso una certa collocazione nulla ha a che vedere con le responsabilità genitoriali. Il fatto che tribunali come quello di Roma si rifiutino, in caso di affidamento esclusivo, di dare anche il semplice esercizio congiunto della potestà, è un evidente dimostrazione di come un certo tipo di sessismo porti a negare all’uomo il suo ruolo di genitore a priori, indipendentemente dalla sua effettiva idoneità.
Volendo poi parlar di traumi, semmai il vero trauma per un figlio è quello di veder scomparire di colpo un genitore fino a quel momento attivo e presente per semplice fatto che i genitori si sono separati. Ben dice la legge francese:

Art. 373-2. – La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale.

ovvero

La separazione tra i genitori è senza effetto sulle regole di esercizio dell’autorità genitoriale.

Una certa sottocultura pseudopsicologica che vuole il vivere in due case o nei continui spostamenti una situazione di disagio se non di trauma per il minore è solo il risultato di demagogia e pregiudizi che facilmente mostrano la corda se analizzati con un minimo di senso critico. Tali criteri, infatti, se applicati in generale, dovrebbero veder tolti i figli a diplomatici, ufficiali di carriera, calciatori e quanti altri per professione cambiano spesso abitazione — spesso più di una volta all’anno — con tutta la famiglia o, più spesso, da soli, passando lunghi periodi lontani dai figli, spesso affidandoli a nonni e parenti se entrambi i genitori ne hanno la necessità.
E in effetti è proprio dal paragone fra coppia sposata e coppia separata che si evidenziano le contraddizioni di certe posizioni alle quali si tenta di dare una veste scientifica. Quegli stessi criteri che si ritengono sacrosanti per una copia separata, verrebbero considerati assurdi e ingiusti se applicati ad una coppia sposata, a parità di condizioni, pur non avendo in sé alcun elemento che giustifichi l’applicabilità ad uno piuttosto che all’altro caso.
Così, se viene considerato traumatico che il minore lasci la casa familiare tanto da assegnarla alla madre anche se di proprietà dell’altro coniuge, non si interviene in alcun modo quando è la donna a lasciare la casa portando via il figlio in altra casa di sua proprietà. Stessa situazione per il minore, diversa valutazione. Analogamente, il figlio che per ragioni di lavoro della madre passa la maggior parte del suo tempo presso i nonni e fa continuamente su e giù fra una e l’altra casa, non è traumatizzato, ma se tale ipotesi si prospetta al giudice in caso di separazione, si parla subito di trauma.

Dice N. Zanotelli:
Il giudice tutelare inoltre decide "la misura e il modo con cui l’altro coniuge deve contribuire al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei figli, nonché le modalità di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con essi" (art.155, comma 2 c.c.). Purtroppo questa procedura è, se pur non priva di eccezioni negative, la più idonea riguardo quello che è l’obbiettivo primo dell’ordinamento in tema di diritto di famiglia, ossia la tutela degli interessi del minore; inoltre proprio per evitare come non raramente accade, che il coniuge affidatario vìoli i provvedimenti del giudice tutelare o influenzi i sentimenti del figlio rispetto l’altro coniuge, legittima nel cfr. art.6, comma 5,l.1 dicembre 1970 n. 898, una modifica modifica del dispositivo emesso in un primo tempo dal tutelare competente.

Risponde D. de Judicibus:
Il mantenimento indiretto, ovvero lo staccare un assegno da consegnare all’ex-coniuge, non può in alcun modo essere visto come un accettabile sostituto dell’impegno diretto che deve avere un genitore nel mantenere, istruire ed educare i figli, senza contare il fatto che la legge non prevede alcun meccanismo per verificare che la somma intesa esclusivamente per il mantenimento dei figli, da distinguere quindi dall’assegno di mantenimento per l’ex-coniuge, vada effettivamente agli stessi. Sono innumerevoli i casi di distrazione di tali somme in spese che nulla hanno a che vedere con i minori.
Inoltre la legge non fornisce alcun mezzo al genitore non affidatario per difendersi dall’influenza negativa di quello affidatario e persino dalla sottrazione di minore. Un genitore affidatario può tranquillamente sottrarre i figli a quello non affidatario rifiutandosi con mille e una scusa e, a volte, senza neanche doversi giustificare. In questi casi la Giustizia è totalmente assente. Un semplice ritardo nel riconsegnare i figli può invece costare carissimo al genitore non affidatario. L’attuale legge è stata disegnata per alimentare il conflitto, non attenuarlo.

Risponde M. Maglietta:
L’argomento della conflittualità e tra quelli più frequentemente utilizzati per porre ostacoli ad una nuova disciplina dell’affidamento. «Come è possibile ottenere collaborazione da genitori che si detestano profondamente? Come è possibile che in condizione di grave conflitto si possa costruire un progetto educativo realmente comune? Imporre la condivisione dell’affidamento a genitori che intendono distruggersi a vicenda significa accrescere le tensioni, moltiplicare occasioni e pretesti per uno scontro, significa mettere loro in mano il bambino per farsi del male.»
È un’analisi completamente falsa. Anzitutto l’affidamento condiviso non richiede collaborazione, la auspica solamente. Se la coppia è incapace di mettersi d’accordo le regole le stabilisce il giudice, esattamente come l’affidamento esclusivo. Ai due genitori non resterà che attenersi alle sue disposizioni. In secondo luogo è opportuno chiedersi se discriminare due genitori, proprio quando fra essi esistono forti rancori, può essere il modo migliore per ridurre la conflittualità. È evidente che non è così. La prospettiva di potersi aggiudicare l’affidamento esclusivo scatena la gara, mette i due genitori in competizione, pronti ad usare qualunque sistema, compreso il più lacerante e distruttivo, per raggiungere lo scopo. Se togliamo di mezzo l’obiettivo, avremo tolto di mezzo il motivo del contendere, avremo ridotto il contenzioso. Non è un’ipotesi, è quello che è stato verificato in Germania, osservando gli effetti della riforma del 1998.
Non basta. Sotto il nome di conflittualità — in nome della quale si interdicono ragionevoli soluzioni come l’affidamento congiunto, domani condiviso — si contrabbanda una circostanza ben diversa, che è il conflitto di interessi. Esistono numerosissimi casi in cui non vi sarebbe motivo, né occasione, per farsi del male, se la normativa intervenisse in modo equo, ma siccome la legge vigente crea delle possibilità di vantaggio — o di apparente vantaggio — inevitabilmente si genera un conflitto di interessi. Il conflitto di interessi è qualcosa di ben più generale dei rancori interni alla coppia. Il conflitto di interessi riguarda, ad esempio, anche i rapporti tra genitori e figli. Questo aspetto merita un ulteriore approfondimento.
Senza arrivare all’aborto, è noto che da secoli si pone relativamente spesso all’ostetrico il problema della scelta se salvare la madre o il bambino quando il parto si presenta particolarmente difficile. Più comunemente, restando nell’ambito delle separazioni, è la decisione stessa di separarsi che crea una prima, iniziale divaricazione tra ciò che i genitori intendono fare a proprio vantaggio e la decisione che il figlio preferirebbe venisse assunta. Anche se è frequentissimo che il genitore che assume la decisione di separarsi dica a se stesso «Così non si va avanti. Lo faccio per salvare i miei figli», di regola questa è la decisione che i figli mai avrebbero preso. E da quel momento prende avvio tutta una serie di occasioni in cui il genitore, soprattutto se affidatario, è l’antagonista del figlio. È così quando ostacola, consapevolmente o meno, il suo rapporto con l’altro genitore; è così quando decide di trasferirsi altrove, spesso a molti chilometri di distanza, di fatto rendendo impossibile i contatti tra il figlio e l’altro genitore; è così quando afferma che a lui, e non al figlio, deve essere versato l’assegno per il mantenimento di quest’ultimo.
Ma torniamo al punto iniziale. Emerge da quanto detto che tutte queste situazioni di contrapposizione tra l’interesse dei genitori e quello dei figli derivano dall’affidamento esclusivo, che attiva le circostanze in cui maggiormente si evidenziano le diverse volontà. L’affidamento esclusivo risponde ad un’esigenza adultocentrica non solo per le ovvie ragioni che è l’adulto a voler mettere il massimo della distanza fra sé e l’altro genitore, mentre il figlio ha interesse a conservarli vicini entrambi. C’è un altro aspetto importante, che riguarda direttamente l’educazione dei figli. È la dialettica intrafamiliare, attraverso la quale questa si compie correttamente, e che non dovrebbe essere disturbata. Ci riferiamo a quel naturale equilibrio che si genera nella famiglia non separata, quando in casa sono presenti due soggetti educanti, la cui visione delle cose non è esattamente coincidente, pur corrispondendo a criteri comuni. Non è negativo se il figlio può ricevere segnali in qualche misura diversi e formarsi una sua opinione. Crescita è acquisizione di capacità di giudizio autonomo: una facoltà che deve essere esercitata per potersi sviluppare. Ebbene, l’affidamento esclusivo toglie al figlio questa possibilità, e così facendo riduce la sua capacità critica mettendolo nella perversa condizione di dover scegliere tra un’adesione incondizionata, un allineamento perfetto, e una contestazione totale. O si schiera, o si ribella.
È dunque chiaro che, rispetto ai problemi pratici della gestione familiare, l’affidamento esclusivo è la formula che più conviene ai genitori, che procura loro meno problemi, di regola sia all’affidatario che al non affidatario. In sostanza, al non affidatario si dà la possibilità di dimenticarsi totalmente della famiglia da cui è uscito, organizzando la propria vita ex novo, con il minimo delle pendenze. Basterà dare disposizioni a una banca di trasferire mensilmente una certa cifra e si è a posto. E per l’affidatario, cosa può esserci di più semplice e comodo che restare nella casa dove sia vissuto fino a quel momento, portandoci chi crede, mantenere un pieno e indisturbato rapporto con i figli, ricevere del denaro per il loro mantenimento, adottare tutte le decisioni che preferisce senza dover discuterne con nessuno, trasferirsi dove vuole quando vuole, prescindendo da qualsiasi altra esigenza? Ma, è così che si fa «l’esclusivo interesse del minore»?

Dice N. Zanotelli:
Vorrei infine ricordare che il diritto, in particolare quello privato, e ancora più in particolare quello di famiglia, è molto più complesso di quanto appaia magari superficialmente dalle pagine del codice, in quanto poggia su una delicata rete di contrappesi intenti a limitare il più possibile le ingiustizie e gli squilibri fra gli individui. È inutile demagogia quella che vuole la nostra giustizia, specie quella civile, inefficiente e, mi si permetta il gioco di parole, "ingiusta"; ricordo che il nostro codice civile del 1942 e il nostro codice di procedura civile, sono stati ispiratori e modelli di numerosi ordinamenti sparsi in lungo e in largo sul pianeta;

Risponde M. Maglietta:
Sono passati molti anni dal 1988, quando alle Nazioni Unite si condusse la trattativa preliminare per la costruzione di quella che l’anno dopo divenne la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo. Nel corso della discussione, tra i negoziatori internazionali emerse subito l’incongruità della scelta prevalente in quasi tutti gli Paesi del mondo di affidare i figli a un solo genitore in caso di separazione o divorzio, poiché produce una sofferenza gratuita, in più, soprattutto per i figli. Su questo punto la condivisione fu unanime, tanto è vero che ne scaturirono norme eloquenti, segnatamente gli articoli 10 e 18 della Convenzione, nei quali si sottolinea

  1. che il minore ha diritto a mantenere, salvo circostanze del tutto eccezionali, relazioni personali e contatti diretti e regolari con entrambi i genitori,
  2. che entrambi i genitori hanno comuni responsabilità in ordine all’allevamento e allo sviluppo del bambino.

Riferisce, inoltre, la delegata italiana, Maria Rita Saulle (Saulle 1994) che se mancò una diretta e precisa indicazione a favore dell’affidamento congiunto, pur citato nella discussione e considerato come la soluzione preferibile dai delegati degli Stati europei e americani, fu per via della pluralità delle culture e delle mentalità rappresentate in seno all’ONU e al comprensibile desiderio di giungere a un documento che fosse comune al più largo numero di nazioni presenti. E poiché nei Paesi islamici è regola che i figli appartengano alla famiglia del padre e vi restino anche in caso di separazione, la loro posizione fece sì che nella Convenzione non comparisse una norma esplicita a favore dell’affidamento congiunto.

A seguito della Convenzione fu istituito il cosiddetto «Comitato dei Dieci», una struttura con il compito di monitorare e controllare l’osservanza della Convenzione stessa da parte dei Paesi firmatari. Nei rapporti annuali di tale comitato è stato più volte osservato che l’affidamento esclusivo limita fortemente il diritto della prole ad avere rapporti regolari e significativi con entrambi i genitori, in quanto — generalmente — fa scomparire la figura del padre, il che costituiva un ulteriore stimolo a cambiare le regole.
Sarebbe troppo lungo enumerare tutti gli interventi legislativi che i Paesi firmatari hanno effettuato uno dopo l’altro per dare attuazione agli impegni presi. Potrà essere più che sufficiente prendere in considerazione i due a noi più vicini: la Francia, mediterranea, latina e cattolica, seppur con una tradizione liberale e laica, e la Germania, di storia, cultura e tradizioni profondamente diverse dalle nostre. Si tratta di due esempi altamente significativi proprio perché la stretta somiglianza dei provvedimenti adottati, a dispetto di condizioni di partenza del tutto differenti dalle nostre ma in osservanza di un trattato ratificato anche da noi, mette in evidenza la totale assenza di giustificazioni per il ritardo registrato dall’Italia.
In Francia l’affidamento congiunto come forma privilegiata venne istituito nel 1993. Sei anni dopo il governo incaricò una commissione qualificatissima di verificare gli esiti della nuova normativa. Constatato che l’applicazione dell’affidamento congiunto superava felicemente il 90%, il parlamento francese accolse anche il suggerimento di cancellare le ultime tracce di residua monogenitorialità stabilendo la possibilità di una doppia residenza per il minorenne. Ciò avvenne con la legge n. 305 del 2002. Il codice civile francese adesso recita inequivocabilmente che il padre e la madre debbano esercitare in comune l’autorità genitoriale e che la separazione tra i genitori non debba aver alcun effetto sulle regole di esercizio dell’autorità genitoriale.
Tali norme assicurano ai figli la continuità nelle consuetudini familiari, indipendentemente dal rapporto di coppia, e garantiscono ai genitori la possibilità di continuare a svolgere a pieno titolo i loro compiti di educazione e di cura, come è precisato nell’art. 373 che afferma che debba essere privato dell’esercizio dell’autorità genitoriale il padre o la madre che non è in condizioni di manifestare la sua volontà per incapacità, perché è assente o per altro motivo.
Questa norma mette in fuga qualsiasi motivo di preoccupazione da parte di uno dei due genitori di smarrire il rapporto con la prole: se ha sempre fatto il suo dovere di padre o di madre, il suo rapporto con i figli resterà certamente pieno, al riparo da qualunque insidia.
In Germania la regola scelta fu l’affidamento congiunto in ogni caso (legge quadro sui minorenni, Kindeschaftsrechts, luglio 1998). Il giudice, infatti, non si pronuncia sull’affidamento, per cui — anche in questo caso — rimane in vigore il regime congiunto di esercizio dell’autorità genitoriale che valeva in costanza di matrimonio; a meno che non pervengano al giudice stesso richieste di decidere diversamente. Queste possono essere avanzate da un singolo genitore, che può chiedere l’affidamento esclusivo, ma anche solo una porzione dei diritti e dei doveri che provengono dalla potestà genitoriale. A tale richiesta possono opporsi sia l’altro coniuge che il figlio di almeno 14 anni. È dunque evidente il ribaltamento delle priorità e degli oneri della prova rispetto al regime dell’affidamento esclusivo, che invece, ancora oggi in Italia, viene deciso dal giudice delle separazioni nella maggioranza dei casi.

In Italia, a 16 anni dalla Convenzione, il giudice sceglie il genitore al quale verranno affidati i figli, a meno che entrambi i genitori non chiedano un tipo di affidamento diverso. In questo caso il giudice — accertata la presenza una serie di requisiti, come la vicinanza delle loro abitazioni, l’età elevata dei figli, la bassa conflittualità della coppia, può prendere in considerazione l’affidamento congiunto o un’altra soluzione bigenitoriale. Per cui nulla di più facile è far saltare l’affidamento a entrambi i genitori da parte di uno dei due separati che non lo gradisca: a costui o a costei basta far scrivere dal proprio avvocato una memoria aggressiva e offensiva nei confronti dell’ex, quali che siano i rapporti effettivi — alla quale l’attaccato deve necessariamente replicare puntualizzando — perché il giudice concluda, in perfetta buonafede, che «Atteso l’altissimo livello di conflittualità non può procedersi ad un affidamento congiunto». Questa è la formula, e il gioco è fatto.
Eppure il Parlamento italiano si era mosso per tempo. Nel 1987, infatti, nella riforma della legge sul divorzio fu introdotta la possibilità sia dell’affidamento congiunto che di quello alternato, come previsto anche nella maggior parte delle leggi europee. C’era dunque da aspettarsi che anche nei successivi interventi legislativi il nostro paese avrebbe tenuto il medesimo passo. Ma così non è stato. L’affidamento congiunto ebbe scarsissima applicazione. Da un lato a causa della consolidata tradizione giurisprudenziale a favore dell’affidamento esclusivo, dall’altro a causa della pletora dei sopra accennati prerequisiti (che la legge non pone, ma che i magistrati giudicanti si sono inventati) l’affidamento congiunto diventò di fatto una finzione giuridica, una norma che c’è, ma non viene quasi mai applicata. E poiché gli affidamenti monoparentali erano, e sono, quasi tutti materni, ne derivò una forte polemica nei confronti della magistratura da parte di gruppi di padri separati, i quali si sentirono oggetto di discriminazione e persecuzione. Nacquero così velocemente numerose associazioni di padri separati che ebbero una rapida crescita di iscritti. La battaglia di questi gruppi utilizzò le armi della polemica aspra e infuocata cercando, attraverso manifestazioni di forte impatto, di ottenere l’interesse dei mezzi di informazione. Pur giustamente indirizzata nei confronti del carattere ripetitivo delle sentenze, la protesta era legata maggiormente al diritto negato al padre, sistematicamente cancellato dall’ambito familiare (quasi nel 95% dei casi) piuttosto che al danno subito dai figli, costretti a crescere con un solo genitore. Fatalmente, contestare la preferenza per le madri rispetto ai padri, attribuendo ad esse al contempo una volontà di prevaricazione e di accaparramento dei figli, accese un animoso confronto anche con quella parte del femminismo ancora legata a sorpassate teorie e prassi anti-maschili. Dalla pur giusta protesta derivò quindi una falsa immagine, come se la battaglia per l’affidamento condiviso si riducesse solo allo scontro uomo-donna, il che poteva allontanare la possibilità di una riforma. Difatti, proprio negli anni in cui il conflitto padri verso madri crebbe, presero a circolare nuovamente vetuste tesi secondo le quali la donna è «concettualmente e fisicamente il genitore più idoneo» alla cura della prole. Ad esse faceva da naturale corollario la richiesta in ambito giuridico di restrizioni ulteriori da porre al già raramente applicato affidamento congiunto. E si arrivò persino a sostenere che si dovessero indagare anche le condizioni a monte, i moduli familiari in costanza di matrimonio, non potendo fare della separazione una palestra di sperimentazioni, per cui, se il rapporto padre-figli non fosse stato già in precedenza sufficientemente sviluppato (secondo un imprecisato giudizio), non si sarebbe dovuto procedere ad un affidamento congiunto, anche in presenza di tutte le condizioni a favore, poiché tale sistema sarebbe stato «estremamente pericoloso per l’equilibrio già compromesso dei figli e foriero di nuovi traumi e sbandamenti».

Dice N. Zanotelli:
se poi il legislatore moderno, quasi mai giurista (vedi lo stesso Ministro di Grazia e Giustizia ingeniere) si cimenta in manifasti di ignoranza e incompetenza come la legge 40 ad esempio, non è da imputare la responsabilità alla magistratura ordinaria e agli organi giudicanti, che sono solo il braccio delle disposizioni del parlamento.

Risponde F. Nestola:
No, proprio non ci siamo. A costo di apparire poco diplomatico, preferisco chiamare le cose col loro nome reale, vale a dire — nel caso dell’attuale orientamento giurisprudenziale del Diritto di Famiglia — follia legalizzata.
A tal proposito credo sia utile un semplice parallelismo, per evidenziare come non sia possibile per gli operatori del settore continuare a sentirsi, e proclamarsi, esenti da colpe. Mario Andrea Salluzzo («Psicopatologia della separazione, del divorzio e dell’affido dei figli», da «Attualità in Psicologia», vol. 19, n.3-4, pp. 221-235, dicembre 2004), con una intuizione geniale, associa l’inadeguatezza del sistema giudiziario a quella del sistema sanitario, o meglio di un preciso settore sanitario in un preciso momento storico e sociale: una situazione simile a quella che negli anni sessanta Franco Basaglia (1968, ©L’Istituzione negata», Giulio Einaudi Editore, Milano) denunciava a proposito della violenza nelle istituzioni psichiatriche. Gli operatori della psichiatria sapevano benissimo a quali disumani trattamenti venivano sottoposti i malati di mente, ma il tutto rientrava nella logica dell’establishment e finivano per non farci più caso, perché il loro ruolo professionale veniva riconosciuto solo in quel senso. In altri termini, per difendere il proprio assetto identitario, era più forte il bisogno di aderire al consenso sociale, avallato dalle leggi dello Stato, piuttosto che farsi carico della reale sofferenza dei malati.
Come avveniva per i malati di mente ospedalizzati, quando le famiglie in crisi entrano nel sistema giustizia avviene lo stesso processo di destorizzazione e oggettivazione descritto da Basaglia. I soggetti trattati dagli strumenti tecnici del Sistema Giustizia perdono il ruolo di artefici del proprio destino per essere soggiogati alla logica del potere di leggi non rispondenti alle esigenze ed alla effettiva configurazione del fenomeno sul quale devono intervenire.
Il ruolo degli operatori della giustizia finisce con l’essere solamente acquiescente nei confronti di un sistema che applica impassibilmente le sue leggi, incurante dei danni che provoca. Gaetano Giordano («3° Rapporto Nazionale Eurispes», Telefono Azzurro sulla Condizione dell’Infanzia e dell’Adolescenza, 2002) non esita a parlare di family chopping nel considerare la distruzione delle relazioni affettive fra genitori e figli, e il marcato disagio sociale e individuale che ne consegue, come caratteristica emergente della gestione giudiziaria delle separazioni coniugali.
Il movimento psichiatrico riformista degli anni sessanta sottolineava che il decorso della malattia mentale degli internati non apparteneva primariamente a questa, come la scienza psichiatrica voleva lasciare intendere, ma che il decorso della malattia era la diretta conseguenza dell’incontro/scontro tra l’evento della malattia e l’istituzione deputata a curarla.
Nell’attuale gestione del Diritto di Famiglia siamo di fronte ad un sistema nel quale le coppie in difficoltà entrano per ricevere giustizia e soluzioni al disagio, ma finiscono col trovare in molti casi solo disagio aggiuntivo — la ricorsività del conflitto, quindi il conflitto stesso diventa iurigeno. Viene spontaneo domandarsi se ci troviamo solamente di fronte ad una psicopatologia della coppia, o al suo maligno aggravamento provocato dalla prassi e dalle normative del sistema sociogiuridico. È fuor di dubbio l’inintenzionalità di nuocere dei magistrati e delle categorie (avvocati, consulenti, assistenti sociali, etc.) collusivamente coinvolte nei meccanismi di una logica giuridica perversa, ma è pur vero che essi vi partecipano spesso con consapevolezza, ben sapendo che il loro operato può comportare un’ulteriore sofferenza. Questo non li rende perciò incolpevoli, ma responsabili in solido con il sistema in cui svolgono la loro attività.
In particolar modo i magistrati potrebbero fare altrimenti, grazie alla discrezionalità con la quale è possibile (o doveroso?) interpretare la normativa vigente, iniziando a superare il vissuto di ineluttabile sottomissione alla prassi consolidata. Potrebbero cominciare a ribellarsi all’idea di sentirsi obbligati a trasferire nella loro attività tutti gli errori di fondo del sistema in cui operano.
Potrebbero. Invece continuano ad alimentare una sorta di follia legalizzata. Vengono messe in atto continue devastazioni delle parti, adulti e bambini, ma tali devastazioni mettono al riparo gli operatori da qualunque fastidio in quanto avvolte immancabilmente da un alone di legalità, come avvolte da identico alone di legalità erano le azioni degli operatori sanitari negli istituti psichiatrici denunciate da Basaglia.
La follia legalizzata del diritto di famiglia si fregia, in più, dell’etichetta di tutela dei minori.

Un’ultima considerazione: quando non v’è conflitto, il ruolo del giudice dev’essere semplicemente quello di controllo, ovvero di verificare che l’accordo fra le parti non sia penalizzante per i figli e rispetti comunque la legge. È. piuttosto quando c’è conflitto che la legge dovrebbe intervenire e lo dovrebbe fare con l’obiettivo di attenuare tale conflitto, dato che il primo e più importante interesse del minore è quello di mantenere un rapporto continuativo e sano con entrambi i genitori, cosa estremamente difficile se il conflitto supera una certa soglia. La legge attuale, non solo non attenua il conflitto, ma lo alimenta, creando un pericoloso disequilibrio nei rapporti di forza fra le parti. Affidando infatti i minori a un solo genitore e non prevedendo alcun meccanismo di controllo reale ed efficace da parte dell’altro, si creano le condizioni per un ricatto continuato sul piano affettivo che negli ultimi anni ha causato oltre 1000 morti, dei quali un quarto suicidi.

Una Legge e una Giurisprudenza che portano al suicidio
individui mentalmente sani e perfettamente idonei come genitori
per la disperazione di non poter più vedere i propri figli,
non può in alcun modo essere giustificata in una società civile.

Commenti (12) a «Dei Delitti (di una legge) e delle Pene (di tanti bambini)»

  1. utente anonimo ha detto:

    Be’ innanzitutto complimenti per la tempestività e la fondatezza delle argomentazioni esposte (spesso, ma non è il suo caso, si mette alla gogna la giustizia senza uno straccio di legittimazione intellettuale); tuttavia devo fare 2 sole obbiezioni, dato che tutto il resto come già ho detto, mi sembra credibile e sostenibile (anche se non coincide con la mia opinione):

    1.citaz. “Tanto per cominciare esiste qui un equivoco madornale: una cosa è l’affidamento, una cosa la collocazione”; purtroppo nell’ordinamento italiano non c’è differenza: la collocazione coincide con la potestà e questa con l’affidamento: ecco ancora il cleberrimo art.155 c.c. “Il giudice che pronunzia la separazione dichiara a quale dei cognugi i figli sono affidati […] In particolare decide la misura e il modo con cui l’altro coniuge deve provvedere al mantenimento (quindi l’altro, quello dove non è “collocato” il minore, perchè se ciò non fosse renderebbe inutile il mantenimento)[…]Il coniuge a cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esclusiva potestà del fliglio”; ecco un altro passaggio eloquente.

    2. citaz.”Inoltre la legge non fornisce alcun mezzo al genitore non affidatario per difendersi dall’influenza negativa di quello affidatario e persino dalla sottrazione di minore”; per questa sarò ancora più breve: la legge n.8981990 se applicata (se, ribadisco) è molto efficace a riguardo.

    niccolò zanotelli

  2. Dario de Judicibus Dario de Judicibus ha detto:

    Sul primo punto le dò parzialmente ragione. I passi della legge da lei riportati sono corretti. Non concordo del tutto, tuttavia, sull’interpretazione data ad uno di essi, ovvero: se ciò non fosse renderebbe inutile il mantenimento. In realtà il concetto attuale di mantenimento ignora del tutto il fatto che comunque il minore è mantenuto direttamente dal genitore non affidatario quando questi è con lui (ovvero collocato presso di lui), indipendentemente dal periodo. Infatti, quant’anche il genitore affidatario avesse con sé il minore per un intero mese estivo, dovrebbe comunque all’ex-coniuge l’assegno di mantenimento anche per il figlio. Collocamento e mantenimento non sono quindi automaticamente considerati equivalenti dalla legge. Per inciso, la nostra proposta di legge sostituisce al concetto di mantenimento indiretto, quello di mantenimento diretto, riequilibrando la differente capacità retributiva tramite il cosiddetto assegno di conguaglio.

    Ne consegue che non è la Legge a confondere i due concetti, ma appunto la Giurisprudenza, ovvero la sua interpretazione. Se quindi parliamo della giurisprudenza attuale, lei ha ragione: essa non distingue fra affidamento e collocamento. Questo tuttavia non dimostra che si tratti della stessa cosa, ma semmai è una limitazione, o meglio, una deficenza dell’interpretazione stessa che confonde due concetti ben precisi. L’affidamento, infatti, implica la responsabilità delle cure parentali, cure sulle quali la separazione fra i coniugi, come tale, non deve avere alcun influenza. Essere genitori non è un impegno preso con il coniuge, ma con i figli; è un diritto/dovere che la Costituzione non lega in alcun modo all’essere sposati ma solo all’essere genitori, e un genitore separato ha quindi il diritto e il dovere di restare genitore. Il collocamento è invece inerente ad esigenze contingenti, condizione utile ma non necessaria alle cure in oggetto. Il padre che va a prendere i figli a scuola o che li porta in palestra, si sta prendendo cura di loro anche se questi non abitano presso di lui.

  3. Dario de Judicibus Dario de Judicibus ha detto:

    Sulla questione dell’esclusiva potestà, passaggio da lei definito eloquente, le ricordo che nell’articolo originale è proprio in base a quello che accusavo l’articolo in questione di essere incostituzionale, in quanto l’articolo 30 della nostra Costituzione definisce quello di essere un genitore un diritto/dovere.

    In quanto diritto, esso non può essere soggetto a decisione di terzi a meno di dimostrata inidoneità o a fronte di un atto sanzionatorio; in quanto dovere, non è possibile ad esso rinunciare senza violare la legge.

    Consideriamo questi due punti e cosa avverrebbe se non fossero validi.

    Se fosse possibile togliere ai cittadini un diritto a fronte di un evento contingente — quale è appunto la separazione nello specifico — e non, come invece è previsto, solo a fronte di inidoneità o di sanzione, allora sarebbero a rischio anche diritti come la libertà di espressione o il diritto al voto.

    Analogamente, se ognuno di noi potesse rinunciare a un dovere sancito da un alegge, potremmo decidere di smettere di pagare le tasse o di mandare i figli a scuola.

    È evidente che tutto ciò sarebbe inaccettabile.

    La Costituzione Italiana non lega il diritto/dovere del genitore al matrimonio, per cui la separazione non può e non deve avere alcun effetto su di esso. Solo la dimostrata non idoneità al ruolo genitoriale o un atto sanzonatorio a fronte di un reato specifico, quale violenza sul minore, può e deve portare a sospensione di tale diritto/dovere.

  4. Dario de Judicibus Dario de Judicibus ha detto:

    Sul secondo punto, lei afferma: la legge n.8981990 se applicata (se, ribadisco) è molto efficace a riguardo. Ma la legge va applicata dai magistrati, da quegli stessi che lei, in altro commento, ha definito essere solo il braccio delle disposizioni del parlamento.

    Quindi, essendo un fatto che sono migliaia i casi di sottrazione del minore e di violazione delle norme di frequentazione da parte del genitore affidatario non sanzionate — direi di più: totalmente ignorate — si deve a questo punto ritenere che tale braccio sia colpevolmente deficiente nel attuare le disposizioni della legge da lei nominata. E questo in contraddizione con quella che da parte sua sembrava un’assoluzione del magistrato in quanto puro esecutore di disposizioni del legislatore. Ne consegue una contraddizione.

  5. utente anonimo ha detto:

    citaz.”Infatti, quant’anche il genitore affidatario avesse con sé il minore per un intero mese estivo, dovrebbe comunque all’ex-coniuge l’assegno di mantenimento anche per il figlio.”

    Mi sono spiegato male: il mantenimento è la quota spettante al figlioi, (ma anche all’altro coniuge quando questo non è in grado di mantenersi e non sia a lui addebitabile la separazione-art.156 c.c.-)in ragione dell’onere gravante sul non affidatario di educarloi mantenerloi ed istruirloi, quando quest’ultimo non può farlo direttamente; non può essere sospeso l’apporto mensile anche quando il non affidatario riceva il figlio in visita per quel mese, perche’ la quota del mantenimento è calcolata tenedo conto anche delle spese non immediate o a lungo termine. (es. abbiamo stabilito che il figlio costa ai genitori 40 milioni l’anno e che dopo separazione giudiziale è vada alla madre; sappiamo che valutati redditi, possibilità ecc. il marito pagherà 30 milioni e la madre 10 milioni. L’apporto indiretto del padre sarà allora di 2 milioni e mezzo al mese; se ad agosto il figlio va con il padre in villeggiatura, anche se in quel periodo quest’ultimo risponderà delle piccole spese quali vitto, alloggio ecc, non potrà chiedere di essere esentato dalla mensilità perchè in quella sono addebitate anche le spese a lungo periodo calcolate annualmente, come scuola, sanità, viaggi scolastici ecc.)

    Infine un extra: per essere mantenuto il figlio non deve necessariamnte essere minorenne.

    Spero di aver chiarito

    niccolò zanotelli

  6. Dario de Judicibus Dario de Judicibus ha detto:

    L’art. 156 è un altro esempio di ipocrisia giudiziaria. Affermare che l’assegno di mantenimento sia dovuto al ex-coniuge quando questo non è in grado di mantenersi e non sia a lui addebitabile la separazione è sacrosanto, ma la giurisprudenza attuale ha completamente stravolto tale articolo.

    Infatti, il non essere in grado di mantenersi vuol dire avere difficoltà o impossibilità a procurarsi una fonte di reddito. È invece risaputo che sono moltissime le donne che tale possibilità non provano neanche a cercarsela e vivono esclusivamente dell’assegno dell’ex-coniuge, così come sono ancora di più quelle che percepiscono un assegno pur avendo una fonte di reddito paragonabile o a volte anche superiore all’ex-coniuge.

    La giurisprudenza si è inventata un concetto assurdo che è quello per il quale dovrebbe essere garantito all’ex-coniuge che percepisce l’assegno lo stesso livello di vita che aveva in regime di matrimonio. Tale concetto è assurdo perché con la separazione entrambi i coniugi diventano più poveri in quanto tutta una serie di spese, come le spese fisse della casa (luce, acqua, gas, ecc…) per nominarne solo lacune, vengono raddoppiate. Evidentemente i magistrati che hanno affermato tale principio dovevano essere amanti del gossip e appassionati lettori di riviste tipo Novella 2000, avendo in mente evidentemente divorzi miliardari di famosi VIP. La realtà è ben diversa. Sulla base di tale ridicolo principio finisce che a mantenere un minimo di livello di vita è appunto l’ex-coniuge che percepisce l’assegno; l’altro fa la fame. Certo, c’è anche chi l’assegno non lo paga, ma quello è un reato e quindi, se non viene perseguito, di nuovo la responsabilità è della Magistratura. Ma chi lo paga, finisce per vivere decisamente sotto il livello di vita che aveva precedentemente per garantire, in modo asimmetrico e quindi iniquo, un livello di vita all’altro coniuge che entrambi non si potrebbero più permettere. Sono moltissimi i casi di uomini che sono stati costretti a tornare a vivere con i genitori in quanto non più in grado di pagare per sè un affitto e tantomeno comprarsi una casa.

    Sul secondo punto, ovvero quello dell’addebito della separazione siamo poi al culmine dell’ipocrisia giudiziaria. È risaputo, infatti, che gli avvocati, pur di garantire alla loro cliente l’assegno in questione, qualora sia addebitabile alla moglie la separazione, accusano l’ex-coniuge di ogni possibile violenza o reato. Di fronte ad accuse a volte molto pesanti e del tutto ingiustificate — le potrei fare degli esempi concreti ma ovviamente non potrei, per questioni di riservatezza riportare i nomi — il magistrato, che sa benissimo essere fasulle, sta al gioco, ovvero, ignora del tutto le accuse — altrimenti si dovrebbe procedere d’ufficio sul piano penale — ma addebita la separazione all’uomo. È solo uno dei tanti giochi delle parti fra avvocato e magistrati, come le potrà confermare privatamente qualsiasi matrimonialista.

    Che un avvocato ci provi, pur al di là di quella che è la deontologia professionale, non è proprio accettabile ma ci si può stare, ma che un giudici accetti di partecipare a questo sporco gioco è semplicemente una vergogna.

  7. Dario de Judicibus Dario de Judicibus ha detto:

    Sul discorso del mantenimento, le riporto quella che sarebbe una proposta corretta. Quella attuale è iniqua.

    Accanto al problema dell’affidamento, l’altra grossa spina di conflittualità da affrontare è indubbiamente il mantenimento economico dei figli. Il meccanismo dell’assegno è oggi praticamente l’unico utilizzato, benché il codice civile assegni al giudice il compito di stabilire anche il modo del mantenimento, dando la possibilità di ricorrere a numerose altre soluzioni. Esso si è rivelato da tempo del tutto inadeguato: solo il 43% dei genitori affidatari, infatti, lo percepisce regolarmente e per intero. D’altra parte, la cifra stabilita dal giudice appare sempre irrisoria a chi la deve ricevere ed eccessiva a chi la deve corrispondere, mancando un qualsiasi riferimento oggettivo.

    È apparso quindi utile mettere a disposizione del magistrato, dell’avvocato, del mediatore, ma soprattutto della coppia che si sta separando, uno strumento che, caso per caso, rispettando il più possibile le specificità delle situazioni, fornisse su base oggettiva una valutazione del costo dei figli. Esso risulterà utile, a maggior ragione, una volta che sia stata, eventualmente, approvata la riforma dell’affidamento condiviso, che privilegia il metodo del mantenimento diretto, e richiede, quindi, la conoscenza della ripartizione dei costi secondo capitoli di spesa. E’ stato così costruito, per iniziativa dell’associazione Crescere Insieme, in collaborazione con docenti del Dipartimento di Statistica dell’Università di Firenze e su commissione della Regione Toscana, un programma informatico che fornisce il costo totale dei figli ripartito anche per capitoli di spesa. I valori che si ottengono derivano dal trattamento statistico dei dati Istat relativi ai consumi di 40.000 famiglie, utilizzate come campione. In pratica, si devono inserire i dati caratteristici del nucleo familiare in esame: reddito netto mensile onnicomprensivo del padre e della madre; età dei figli, zona geografica di residenza; frazione percentuale del tempo che i figli trascorrono presso ciascun genitore, come è illustrato nell’esempio sotto riportato. In questo modo è possibile ricavare in modo molto semplice o il valore dell’assegno che deve corrispondere il genitore obbligato, o una ripartizione degli oneri per capitoli di spesa che rispetti la proporzione dei redditi. Tutto ciò, ovviamente, sotto il controllo del magistrato.

    Nella tabella, a parte le voci di lettura direttamente comprensibile, è interessante notare la presenza di un “conguaglio sul lavoro di cura”. Si tratta di un parametro, correlato con il tempo che i figli trascorrono grosso modo con ciascuno dei genitori, utilizzabile per tenere conto dei maggiori oneri a carico del genitore che ha in custodia i figli per un tempo maggiore, tipicamente la madre, valutato sulla base della scelta del costo mensile impostato preliminarmente, che dipende dalle situazioni locali.

    Anche la “progressività” è una possibilità data all’utilizzatore del programma per sopperire ad esigenze particolari, di tipo sociale. Tipicamente si ripartiscono gli oneri tra i genitori in misura proporzionale alle risorse, ma quando gli squilibri sono molto forti può essere preferibile appesantire quello a carico del genitore più forte. La progressività permette di dosare tale intervento, ridisegnando opportunamente la curva della ripartizione.

    Anche la spesa annua extra per l’università, da dividere tra i genitori, può essere impostata in modo diverso, per tenere delle situazioni specifiche (tipo di facoltà, di ateneo ecc.)

    Le ricordo inoltre che la nostra proposta di legge prevedeva, cosa che la legge attuale non prevede, l’obbligo di mantenimento per il figlio maggiorenne a vita se seriamente disabile. Tale articolo è stato stralciato durante i lavori della Commissione Giustizia, a dimostrazione del reale interesse che alcuni hanno nei confronti dei figli.

  8. Dario de Judicibus Dario de Judicibus ha detto:

    Una curiosità, se premette, sig. Zanotelli. Ma lei è avvocato? Glielo chiedo perché ormai credo siano rimasti solo loro a ragionare in termini di vecchie lire. Sono diversi anni ormai che nel resto dell’Italia si ragiona in euro.

    Mi permetta la battuta…

  9. utente anonimo ha detto:

    non sono un avvocato, preferirei difinirmi un giurista o un semplice amante del diritto; è vero, ancora non mi sono abituato all’euro, ma non è l’unica cosa che non mi entra in testa, pensi che per me la principale ditta telefonica in Italia è rimasta la SIP!

  10. utente anonimo ha detto:

    Comunue le proposte da lei riportate sono molto interessanti; se ancora non lo ha fatto, provi a sottoporle all’attenzione della Corte di Cassazione o di qualche membro del parlamento.

    niccolò zanotelli

  11. Dario de Judicibus Dario de Judicibus ha detto:

    pensi che per me la principale ditta telefonica in Italia è rimasta la SIP!

    Per quanto riguarda le proposte in questione, non saprei proprio come contattarlo un membro della Corte di Cassazione. In quanto al Parlamento ci passo una certa parte del mio tempo. Negli ultimi 8 anni ho incontrato decine di giornalisti, parlamentari, politici in generale.

    Ho l’impressione che lei non abbia idea di cosa ci sia veramente dietro a questa battaglia. Non è un problema tra madri e padri. I nostri avversari sono una lobby di alcuni studi legali che sono preoccupati del fatto che in tutti i Paesi dove leggi analoghe sono state approvate la conflittualità è scesa notevolmente. E così il fatturato complessivo inerente, che in Italia è di alcuni miliardi di euro all’anno (per lei, qualche migliaio di miliardi di vecchie lire).

    Alcun di noi sono anche stati minacciati. Io stesso ho ricevuto telefonate anonime di minacce nel cuore della notte. Già gira voce che la Camera approverà un testo riveduto e corretto che di fatto cambierà tutto a parole, ma in realtà lascerà le cose come sono ora. Maggioranza e opposizione sembra si siano messe d’accordo per far passare un testo educorato.

    Stanno giocando con il fuoco. C’è gente che è disperata e continuano a far finta di non vedere.

  12. utente anonimo ha detto:

    “I nostri avversari sono una lobby di alcuni studi legali che sono preoccupati del fatto che in tutti i Paesi dove leggi analoghe sono state approvate la conflittualità è scesa notevolmente”.

    Capisco e me ne rammarico. E’ gente che pratica il diritto per fini unicamnte economici e non per amor di giustizia.

    niccolò zanotelli

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